This is a Swedish analysis of decision from the European Court of Human Rights regarding the complaint from Peter Sunde and Fredrik Neij, sentenced administrators of the file-sharing site The Pirate Bay.
“In conclusion, having regard to all the circumstances of the present case, in particular the nature of the information contained in the shared material and the weighty reasons for the interference with the applicants’ freedom of expression, the Court finds that the interference was “necessary in a democratic society” within the meaning of Article 10 § 2 of the Convention. It follows that the application must be rejected as manifestly ill-founded, in accordance with Article 35 §§ 3(a) and 4 of the Convention.”
När The Pirate Bay-grundarna Peter Sunde och Fredrik Neij vände sig till Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (Europadomstolen) för att få den fällande domen från Svea hovrätt prövad spelade de ett högt spel. När Europadomstolen nu meddelat sitt beslut (kan laddas ner här som PDF) kan man på första sidan i domstolens akt läsa att ansökan om prövningen var ”inadmissible” och beslutet är ”final and not subject to any appeal to either the Court or any other body”.
Det kan ibland vara bättre att inte veta. Så man kan leva vidare med en känsla av att vara drabbad av en orättfärdighet eller felaktighet. Kan man därtill nära en känsla att denna omständighet egentligen är en konsekvens av en felaktighet grundad i provinsiell dumhet eller okunskap kan offerskapet snarare skänka en viss mening och status. Men det är som salig Kenneth ”Kenta” Gustafsson sjöng i Melodifestivalen för en herrans massa år sedan: ”Utan att fråga finns ingen chans att få ett svar, utan att fråga dröjer sej ovissheten kvar”.
Utgångspunkten för prövningen av huruvida Svea hovrätts fällande dom är förenlig med Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) var att The Pirate Bay-grundarna skulle kunna erhålla skydd genom yttrandefriheten. Eller snarare den frihet att ta emot och sprida uppgifter som rätten till yttrandefrihet ger var och en enligt artikel 10 i Europakonventionen. Uppsåtsfrågan var rätt knepig när TPB-grundarna dömdes. Frågan uppkom om det inte var de som matade hemsidan med upphovsrättsligt skyddat material som snarare än de som tillhandahöll tekniken som var de verkliga piraterna. Just i denna viktiga fråga innehåller Europadomstolens dom ett intressant ställningstagande. På sidan tio i domen slår domstolen fast att de klagande TPB-grundarnas motgång i Svea hovrätt utgör en inskränkning av deras konventionsgrundade rätt till yttrandefrihet. Men säg den framgång som varar.
Artikel 10 består nämligen av två delar, huvudregeln om rätten till yttrandefrihet följs av dess undantag som består av en uppräkning om vid vilka omständigheter som yttrandefriheten får ge vika. Och det mot kring dessa undantag som domstolen riktar sitt intresse, och slutligen finner stöd för sitt dräpande avslag. Inledningsvis konstaterar man att det var på laglig grund som TPB-grundarna dömdes för upphovsrättsintrång för det upphovsrättsskyddade material som förmedlats. Domstolen konstaterar alltså att detta stred mot enskildas rättigheter och utgjorde brott enligt lag. Nu är det så, att yttrandefriheten endast ska kunna inskränkas när detta är nödvändigt för att i ett demokratiskt samhälle skydda mot brott och andra liknande starka intressen. Yttrandefriheten ska ju kunna främja en demokratisk utveckling genom kritik och information – även om det innebär brottsliga gärningar i det enskilda landet. Därför kan även yttrandefrihet som är brottslig åtnjuta Europakonventionens skydd. Knäckfrågan blir därför om det brott, som i fallet också utgör en inskränkning i yttrandefriheten, är en ”necessity in a democratic sociaty” och korresponderar med ett ”pressing social need”.
Europadomstolen har tidigare vid flera tillfällen slagit fast att upphovsrätten åtnjuter skydd enligt artikel 1 i protokoll nr 1 till Europakonventionen. Därför faller invändningen att det skulle finnas någon bristande demokratisk legitimitet rörande det lagliga skyddet för upphovsrätten i konventionslandet där TPB-grundarna dömdes till upphovsrättsintrång. Men domstolen erkänner att frågan ändå rymmer ett stort mått av skönsmässighet då TPB:s yttrandefrihet ska vägas mot rättighetsinnehavarna. Men det är också här som domstolen möjligen slinter snett. Man formulerar yttrandefrihetsintresset som ”the interest of the applicants to facilitate the sharing of the information in question…”. TPB:s yttrandefrihet knyts till de enskilda personerna som dömdes i Svea hovrätt för medhjälp till brott mot upphovsrättslagen genom driften av TPB. Det uttrycker en blindhet och dövhet rörande den breda piratrörelse som vuxit fram. En rörelse som även tagit mandat i parlamentariska församlingar.
Nu när domstolen närmat sig ”the information in question” visar det sig att även denna omständighet inte kommer tala för de klagandes sak. Man konstaterar torrt att vad TPB förmedlade ”cannot reach the same level as that afforded to political expression and debate”. Istället var TPB drivet kommersiellt. Det slås även fast att det fanns tunga skäl för Svea hovrätts egen bedömning av fallet och de straff och skadestånd som utdömdes anses inte vara oproportionerliga. Nu har domstolen svingat sig upp till en viss höjd som effektfullt demonstreras genom ett symboliskt wrestlingliknande hopp som avslutar domen. Domstolen slår fast att den lagliga inskränkning som Svea hovrätts dom utgör av TPB:s yttrandefrihet inte bara var laglig och berättigad utan nödvändig i ett demokratiskt samhälle. De två TPB-grundarnas ansökan till Europadomstolen ”must be rejected as manifestly ill-founded” avslutar domstolen.
Så, sammanfattningsvis är det svårt att utmana vad staten förbundit sig att slå vakt om genom överstatliga konventioner och handelsavtal som ratificerats. Intresset av att leva upp till åtagandena är starkare än att gå tekniska innovationer och ett underifrån kommande socialt och kulturellt intresse till mötes. Sker konflikten i ett demokratiskt samhälle ger det ur Europakonventionens synvinkel staten goda möjligheter att svara repressivt och små möjligheter för de dömda att åberopa yttrandefriheten som frisedel. Europadomstolens utslag tydliggör att det är två rättvise- och samhällsmodeller som står mot varandra, en konflikt som återkommande har beskrivits här på Cybernormer.se.
Rättighetsalliansen säger sig företräda bland annat Noble Entertainment, Nordisk Film och SF som är rättighetshavare till många av de svenska filmer de åberopar olovligen görs tillgängliga för allmänheten genom Pirate Bay. I sin skrivelse hänvisar Rättighetsalliansen till att den som medverkar till intrång enligt Upphovsrättslagen kan förbjudas vid vite att fortsätta med sin medverkan och åläggas att betala skadestånd för den skada som medverkan har orsakat.
I sin argumentation hävdar Rättighetsalliansen att ”ansvaret för medverkan till intrång är enligt upphovsrättslagen omfattande”. Man hänvisar både till det tidigare målet mot TPB och till några mål som avser vitesföreläggande mot företag som tillhandahållit internet access till TPB. Omständigheterna i dessa fall är dock annorlunda i jämförelse med vad som gäller beträffande Piratpartiet och Serious Tubes. Överhuvudtaget är de rättsliga konstruktioner som domstolarna har gett sig in på i dessa upphovsrättsfall alarmerande ur rättssäkerhetssynvinkel.
Svea Hovrätt uttalade i det av Rättighetsalliansen åberopade fallet följande: ”Eftersom det inte torde finnas någon generell skyldighet för den som vidarebefordrar information att undersöka informationens innehåll bör som regel inte heller mellanhandens underlåtenhet att kontrollera om det förekommer intrångsmaterial i verksamheten anses utgöra ett främjande i det nu aktuella hänseendet. (Jfr till det nu anförda prop. 2001/02:150 s. 89.)” Med andra ord menar hovrätten det aktuella företaget inte har skyldighet att undersöka vad nätets används till i de fall de själva bidrar med förmedlingen. Så långt gott och väl.
Hovrätten fortsätter: ”För att ett medverkansansvar (i objektiv mening) skall komma i fråga för mellanhanden torde alltså som regel krävas någonting mer än själva tillhandahållandet och bedrivandet av leverantörsverksamheten. Ett exempel på en situation där medverkansansvar (i vart fall i objektivt hänseende) kan aktualiseras är när ”intrångsgöraren” har träffat avtal med mellanhanden om rätt att utnyttja dennes serverutrymme och mellanhanden därefter har fått konkreta indikationer på att serverutrymmet används på ett sätt som innebär upphovsrättsintrång. Prop. 2004/05:110.”
Domstolen resonerar här med utgångspunkt från ett objektivt ansvar, dvs att en ISP har ett ansvar för att kontrollera om någon har använt nätet för att koppla upp sig mot TPB. Redan denna ståndpunkt är tveksam. En ISP sluter ju inte avtal på ett sådant sätt att man har koll på vad var och en använder nätuppkopplingen till. Än mer anmärkningsvärt är att domstolen tycks mena att det räcker med ett objektivt konstaterat ansvar, dvs att det inte krävs uppsåt eller oaktsamhet för att konstituera ansvar, skadestånds- eller straffrättsligt.
Skälet till detta är att man hänvisar till att det rör sig om förbud vid vite och att det i samband med vitesföreläggande inte skulle krävas att käranden/åklagare inte behöver styrka subjektivt rekvisit, dvs att den skadestånds- eller straffgrundande handlingen har skett genom uppsåt eller oaktsamhet. Detta torde vara en glidning i den rättsliga argumentationen som man skulle kunna förvänta sig av en part i målet, typ Rättighetsalliansen, men knappast av en domstol.
Den grund som Rättighetsalliansen åberopar tycks med andra ord vila på en bräcklig farkost. Vi riskerar att få uppleva nya kollisioner mellan ett gammalt rättssystem och en ny verklighet, där rättens stringens och legitimitet utmanas ytterligare. Man trodde ju att det ursprungliga målet mot TPB i tings- och hovrätt var tillräckligt, men det tycks ju bara vara början på slutet.
ngsbar och avhängig en komplex blandning faktorer. Enligt den sene Wittgenstein är det t.o.m. svårt att avgöra vad det innebär att följa en regel på riktigt sätt. Istället beror korrekt regelföljande på att följa sedvänjor, “praxis” – eller en vidare kontext av sociala normer, menar Wittgenstein.
I likhet med Wittgenstein verkar rättssystemet vara medveten om att teknisk tillämpning av juridiken paradoxalt nog inte är tillräcklig för regeltillämpningens legitimitet. Istället ska lekmän bidra till att upprätthålla allmänhetens förtroende för domstolarna. Systemet är dock starkt kritiserat och under översyn (Dir. 2012:51) främst på grund av bristande representativitet. Nämndemännen ska vara lekmän och allmänhetens representanter som speglar befolkningen, det faktum att jävsfrågan kommit upp som grund för att göra om en omfattande rättegång är ju känsligt då den uttalade funktionen är att upprätthålla allmänhetens förtroende för domstolarna. En annan sak är att intresset av att domstolarna avgör mål skyndsamt och använder resurserna effektivt anses tala mot nämndemännens nuvarande roll.
Så jävet rörande nämndemannen i Södertälje kan ses som en spik i kistan för det nuvarande nämndemannasystemet. Vad som nu händer stärker rättslig/rättspolitisk konsensus och identitet om bristerna i det nuvarande systemet. Att fastställa jäv hos en domare i huvudstadens domstol i ett internationellt uppmärksammat och komplicerat mål har snarare motsatt verkan, trots att jävsproblematiken var uppenbar, som Hydén visar. Så nog verkar det tänjas det beroende på intressen/saken. Utifrån Wittgenstein skulle man kunna säga att rättens tillämpning av jävsbegreppet gjorts på ett alltför “privat” sätt, alltså på ett sätt som står i strid med en vidare tillämpning, där en rådmans engagemang i intresseföreningar med relevans för saken denne ska bedöma väger minst lika tyngt än en lekmans förtroendeuppdrag i Polisnämnden.
Advokaten som begärde jävsprövningen i Södetäljefallet känner ju rimligen till att nämndemannasystemet är under press. Så frågan är i vilken grad kritiken spelade in för att begäran också gick hem i hovrätten – trots de negativa konsekvenser av att tingsrättens dom undanröjs i ett enormt omfattande mål? Visar undanröjningen på rättens stelhet, det finns trots allt en viss risk att den förutsättningslösa prövningen rubbas av nämndemannens erfarenheter av Polisnämnden? Tänk om den omfattande Mangs-rättegången också tas om pga risken för nämndemannajäv? Pliktetikern Kant ler i sin himmel, “varde rättvisa, om så jorden går under”!
Betyder detta att man får omvärdera rättens envishet även i andra fall? Till exempel rörande den digitala upphovrättskonflikten trots de dysfunktioner som följer? Eller spelar rätten med flera strängar på sin lyra, beroende på sammanhanget? Beror dessa grubblerier även på att samhällsvetenskapen, och samhället i stort, präglas av konsekvensetik medan rätten innehar återkommande och tydliga pliketiska drag (jmf regelfetischism, systemvillkor, law in books, autopoiesis, normrationalitet m.m.) men som rätten inte alltid förmår värna, kanske när det externa trycket och komplexiteten når en viss gräns (som i Pirate bay-målet eller i fallet Quick)?
Rätten får svårt att hantera formella fel och påtryckningar utan vanan till kritisk reflektion av sig själv och omvärlden? I vilken grad visar exemplen ovan just på rättens påverkan av s.k. icke-rättslig natur, av olika påtryckningar och hänsynstaganden i linje med rättsrealismen, rättssociologin eller kritisk rättsteori, kan man därför fråga sig.
av/” title=”Problematisk misstanke om jäv”>aktualiserades frågan om jäv. Bestämmelser om detta finns i Rättegångsbalken 4 kap 13 §. Där föreskrivs bl.a. att jäv kan anses föreligga om omständighet som är ägnad att rubba förtroendet för en domares opartiskhet i målet kan påvisas. TPB-rättegången leddes i tingsrätten av lagmannen Tomas Norström. Norström var medlem i Svenska Föreningen för Upphovsrätt och satt med i styrelsen för den Svenska föreningen för industriellt rättskydd. Två föreningar som tydligt tar ställning i upphovsrättsfrågor. Föreningarna är dessutom dotterföreningar till ALAI och AIPPI, två internationella föreningar som i sina stadgar har målet är att stärka upphovsrättsinnehavares intressen. Ordföranden för dessa internationella föreningar uttalar sig ofta mot all form av upphovsrättsintrång och att man jobbar för hårdare straff för intrång.
Detta ska jämföras med det s.k. Södertäljemålet där Svea hovrätt 5 oktober 2012 anser att en nämndeman var jävig. Nämndemannen var ledamot i Polisnämnden i Södertälje samtidigt som Södertäljemålet pågick vid tingsrätten. På polisnämndens sammanträden har polisen återkommande informerat om den grova organiserade brottsligheten i Södertälje och sina insatser mot denna. Hovrätten anger att det bl.a. mot denna bakgrund är berättigat av en tilltalad att ifrågasätta nämndemannens förmåga att göra en förutsättningslös prövning av den för målet centrala frågan om nätverket existerat och hur det i så fall sett ut. Ledamotskapet i polisnämnden har därför i detta fall varit en sådan omständighet som är ägnad att rubba förtroendet för nämndemannens opartiskhet och oberoende, menar hovrätten. Nämndemannen har därigenom varit jävig.
Tingsrättens dom undanröjs därför. Det innebär att målet skickas tillbaka till tingsrätten för förnyad handläggning.
En Polisnämnd har enligt polisförordningen (1998:1558) till uppgift att bevaka medborgarnas intressen i polisverksamheten. Den ska vidare enligt 5 kap polisförordningen avgöra
1. viktiga frågor om planeringen och inriktningen av verksamheten samt ekonomi,
2. viktiga frågor som rör polismyndighetens organisation, och
3. andra frågor som länspolismästaren hänskjuter till styrelsen.
Polisnämnden får inte avgöra frågor som avser polisledning i särskilda fall. Den ska yttra sig i samband med att länspolismästare, biträdande länspolismästare, polismästare, polisöverintendenter och polisintendenter skall anställas. Det rör sig således på det hela taget om ganska allmänna frågor.
Reglerna för att förebygga jäv har ett dubbelt syfte; dels att förebygga att någon påverkar ett beslut (eller en dom) otillbörligt och dels att förebygga misstankar om att beslutet inte tagits på sakliga grunder. I fallet med TPB finns det med dessa utgångspunkter all anledning att ifrågasätta opartiskheten hos domaren, Tomas Norström. Närmare än ledamotskap i en intresseförening för den sak som är under prövning i målet kan man knappast komma när det gäller tillämpningen av Rättegångsbalken 4 kap 13 § pkt. 10. Här bedömdes det dock inte som jäv. När det sedan gäller Södertäljemålet är kopplingen till jäv, om inte långsökt, så i vart fall överdriven. Den ledamot av Polisnämnden som tillika var nämndeman har inte fått information av direkt betydelse för det mål han var satt att bedöma. Att han – som hovrätten argumenterar – genom ledamotskapet i Polisnämnden skulle ha fått information om och påverkats i synen på om det fanns kriminella gäng i Södertälje eller ej, är sannolikt inte allvarligare än den påverkan som sker genom massmedia i samma ämne.
När justitieminister Beatrice Ask i tv ombads att kommentera att man nu måste ta om hela rättegången, som pågått under lång tid till stora kostnader och lidande för många inblandade, svarar hon att det finns regler om detta och att dessa är vi tvungna att följa. Problemet är dock, dels att dessa regler är öppna för tolkning som vi sett ovan och dels att reglerna om handläggning av brottmål bygger på att domare, till vilka nämndemän räknas, enbart ska förhålla sig till det som lagts fram för domstolen under rättegången. Då skulle man i analogi med vad justitieministern framhåller ha anledning att utgå från att reglerna följts och ingen otillbörlig påverkan ägt rum.
Man förstår att Peter Sunde i sin nådeansökan suckar djupt över juridikens outgrundlighet. Så blir det lätt när det finns en dold agenda för rätten. En och samma rättsliga reglering kan beroende på vad makten vill dra åt olika håll. Det tolkningsutrymmet finns alltid i juridiken. I det ena fallet, TPB, passade det att inte vara jävig, you know why, medan i det andra, Södertäljemålet, var läge på att vara jävig. Hur kan man ha en så dum nämndeman som inte begriper bättre? Är det lönt att vi har nämndemän överhuvudtaget?
Under tisdagen genomfördes rättegången mot den 15-åring, elev på Buråsskolan, som åtalats för fildelning. Trots att 15-åringen erkände att han laddat ner ett antal filmer så buy cialis online
rrattegang”>friades han från misstanke om att ha brutit mot upphovrättslagen (1960:729). Det har lett till åtminstone två kreativa idéer eller tankar avseende det svenska rättssystemet.
I de här målen som är lite annorlunda kommer nämndemännen fel helt enkelt när det gäller de regler man ska följa gällande bevisvärdering och det som står i lagen. Jag kan inte uttrycka mig på något annat sätt.
Man kan fundera kring vad man skall dra för slutsats utifrån Ingblads reflektion. Måhända vore det bättre om åklagarna dömde? Det borde väl undanröja risken för framtida absurda domar? Annars har Netopia och Per Strömbäck en idé:
…som jag sa i P1-morgon igår så är åtalet ett bra exempel på det onödiga i att såna här ärenden hanteras av polis och åklagare (som många Ipred-kritiker förespråkat).
Javisst Strömbäck, om vi bara slopar domstolarnas inblandning i den här typen av ärenden helt och hållet så blir det mycket bättre. Domstolarna gör ju det, när allt kommer omkring, så förbaskat svårt att döma oskyldiga.
Marcin tipsade just om Jens Andreasson och Kristoffer Schollins artikel i Svensk Juristtidning om Pirate Bay-rättegångarna. Artikeln är nyligen utkommen, och Schollin var ju för övrigt med som sakkunnig i domstolen i fallet. Båda författarna är juris
Jag skrollade lite och fastnade. Dels för att det behövs fler kompetenta juridiska diskussioner utifrån ett nätsamhällsperspektiv, och dels för att diskussionen knyter an till sånt jag skriver om i min avhandling som jag håller på att svänga ihop. Andersson och Schollin skriver bra om uppsåtsfrågan, som är central i rättsfallet med TPB. Du hittar artikeln med namnet Goda och onda medhjälpare — Är du socialt adekvat, lille vän? Om Pirate Bay-målets betydelsehär [pdf].
TPB-fallet
Tingsrättens dom föll ju april 2009, där alla fyra dömdes till olika tidsvarianter av ett års fängelse och ett gemensamt (”solidariskt”) skadestånd på ungefär 32 miljoner. Samtliga överklagade beslutet, dvs även den ”vinnande” sidan, och de tre av de fyra som kunde inställa sig i Hovrätten dömdes i november 2010 till något kortare, men olika, tidsvarianter i fängelse och ett väsentligt högre skadestånd, uppåt 46 miljoner. Vilket har överklagats till Högsta domstolen av de tre dömda. Här är Hovrättsdomen [pdf].
Uppsåt?
Uppsåtsbedömningen är central i fallet med TPB, och Hovrätten anför att det är tillräckligt med endast en vag relation mellan medhjälparens insikt och huvudgärningen för att anse att uppsåt föreligger. Hovrätten jämför och relaterar till ett tidigare fall, som domstolen därmed menar är vägledande, – NJA 2007 s. 929. Andersson och Schollin menar dock att:
Vid en jämförelse av NJA 2007 s. 929 med TPB-målet finner vi att de är tämligen olika….
…I relationen mellan de tilltalade i TPB-målet och de okända användare i olika länder som tillgängliggjort något av verken i åtalet finner vi en annan typ av relation. Denna relation är inte bara generell, den är också hypotetisk. Från att ha krävt en viss, om än ej fullständig, överensstämmelse mellan en tilltalads föreställning om händelseförloppet och det verkliga förloppet, så kräver man nu endast en hypotetisk föreställning om sådana händelseförlopp i allmänhet. Genom att denna hypotetiska relation anses vara tillräcklig sänks kravet på subjektiv täckning avsevärt, även jämfört med NJA 2007 s. 929 (s 538).
Därmed är kraven rätt låga för att att bedömas ha uppsåt till brottet. Det leder till en vidgad kriminalisering, dvs att många är de tjänster som skulle bedömas vara medverkande till upphovsrättsbrott. Även en sökmotor som Google.
Social adekvans?
Hur hanterar då Hovrätten den vida kriminaliseringen – för inte vill de väl kriminalisera en så allmän tjänst som en global sökmotor eller riskera att nästan alla större informationstjänster som om så bara delvis kan användas för att sprida upphovsrättsskyddat material utan tillstånd inkluderas? Nej, de börjar laborera med ”allmännytta” via ett i den juridiska doktrinen gammalt begrepp om s k ”social adekvans” (därav namnet på Andreasson och Schollins artikel). Det Andreasson och Schollin fokuserar är därmed den allmänna bedömningen av exv en söktjänsts eller informationstjänsts nytta som Hovrätten hävdar måste göras, som en konsekvens av att Hovrätten utvidgat kriminaliseringen, dvs sänkt kraven för att uppsåt skall anses föreligga (man pratar gärna i såna här passiva termer när man har med juridiska frågor att göra – “att det skall anses föreligga” – av vem? – domstolen!).
Dvs, först sänks kraven för uppsåt, och sedan görs en bedömning av den ”sociala adekvansen” kring tjänsten. Om den då är socialt adekvat, eller vad man ska kalla det, trots att uppsåt föreligger (vilket det härmed säkert oftast gör) så är den tilltalade fri igen. Detta låga krav leder då i realiteten till att bedömningen i sig är onödig – alla är ju medverkande:
Om man nu finner det nödvändigt att konstruera ett medhjälpsbegrepp med så lågt ställda krav på korrelation mellan en tilltalads föreställning om händelseförloppet och den egentliga huvudgärningen att det inte krävs något annat än ett hypotetiskt likgiltighetsuppsåt, så kommer uppsåtsprövningen i praktiken att ha spelat ut sin roll vid bedömningen av mötes- och söktjänsters upphovsrättsliga status (Andreasson & Schollin 2011, s. 539).
Upphovsrättens inlåsningseffekter samt TPB:s och andra liknande aktörers potential att bidra till ökad tillgänglighet och delaktighet är något som bör beaktas i en bedömning av den sociala adekvansen. Det skulle ju faktiskt, med ett på sätt och vis Boyleskt perspektiv, kunna hävdas att TPB faktiskt har tillgodosett grundläggande upphovsrättsliga värden som informationsfrihet, kreativitet och yttrandefrihet (s. 548).
Och så som Hovrätten formulerar bedömningen:
Om en söktjänst till sin karaktär är sådan att den i första hand är ett värdefullt verktyg i laglig verksamhet och allmänt samhällsnyttig, om denna legitima användning dominerar, men spridning eller överföring av olagligt material trots försiktighetsåtgärder inte kan uteslutas, kan driften av en sådan tjänst i objektivt hänseende komma att bedömas som tillåten.
Bedömningen om vad som är “allmänt samhällsnyttigt” har troligen många gått bet på genom tiderna. Det är en vansklig det-beror-ju-på-bedömning som normalt sett inte klingar väl med det rättsliga “objektiva” uttolkandet till vardags. Vad är det, med andra ord, som skall inbegripas i denna samhällsnytta? Nyttan för sedan gammalt etablerade aktörer? ”Det allmännas” behov av att kunna hitta vilken information som helst? Hur är det med fri tillgänglighet till rättsligt inlåst musik och film, mm., – kan det ligga i samhällsnyttan? Såklart menar inte Hovrätten det senaste. Hur är det med den närmast stundande utvecklingen av digitala tjänster? En snäv bedömning riskerar väl rimligen att hålla tillbaka en sådan utveckling, eller? Bedömningen är vansklig, den modell Hovrätten väljer är svår, speciellt i ljuset av den inlåst och svåradapterande upphovsrätt.
Enögd kulturekonomi
Valet av just det domstolscitatet är egentligen medieforskaren Jonas Anderssons, som var inne på den ensidiga syn på kulturekonomin som det vittnar om, på SvD opinion strax efter Hovrättens dom föll. Han tar bl. a. upp en poäng som Hovrättens resonemang går miste om:
Det märkliga med detta resonemang är att det bortser från den extra spridning som sker tack vare fildelningen, till exempel av verk som överhuvudtaget aldrig skulle bli köpta eller uthyrda annars. Fildelningen bidrar onekligen till att skapa kännedom om verk, och tjänstgör som en slags provsmakning vilket leder till en bredare smak, en mer bevandrad och intresserad kulturpublik, som i slutändan köper avsevärda mängder DVD- och Bluray-filmer, biobiljetter och videospel. Fildelning är en magnifik distributionstjänst, som låter medborgare provtitta och provlyssna på material.
Jonas visar på den dubbelhet som finns i musikbranschen i praktik och juridik:
Underhållningsbranschen befinner sig i en schizofren situation. Å ena sidan medger man att värdet på en digital fil är att jämföras med radio, då tjänster som Spotify medför att användarna betalar en jämförelsevis blygsam avgift för att ta del av materialet, medan upphovsmännen får en tillika ytterst blygsam ersättning per överförd fil. (Ja, även Spotify bygger på fildelningstekniken.) Å andra sidan för man en juridisk kamp där man sätter ett fiktivt värde på de filer som överförs genom Bittorrenttjänster som The Pirate Bay.
Här tar Jonas Andersson upp mitt exempel med exemplarmetaforen i upphovsrättslagen [pdf], som jag beskriver i mitt bidrag till antologin Efter The Pirate Bay (som även Schollin var med i – och Jonas var ju redaktör). Dvs, vanskligheten med att använda analogt förankrade modeller för värdebestämning av digital filöverföring.
“Om att med ödmjukhet blicka mot framtiden”
Andreasson och Schollin gör även en intressant bedömning av e-handelslagens omfattning i förhållande till TPB, som jag inte tar upp här, och de rundar av med en rätt ödmjuk attityd gentemot det kommande och varnar för att slå ner för hårt mot nya ”informationstjänsters” digitala lösningar och innovationer:
Bedömningar av informationstjänsters sociala adekvans, bristande gärningsculpa och e-handelslagens omfattning blir med nödvändighet svåra normativa bedömningar som inte kan undgå att handla om att med ödmjukhet blicka mot framtiden. Det kan tänkas att vissa tjänster endast är destruktiva, men i många fall är bilden betydligt mer mångfacetterad. Det gäller att försöka se till att de rättskonstruktioner som framtolkas är väl balanserade och inte stannar vid att skydda de tjänster och de tekniker som redan är etablerade utan också lämnar rum för det som kan bli framtidens etablissemang (s 556).
Jag har varit inne på det förut, den där tanken om hur exemplarkontrollen i upphovsrätten inte fungerar så bra i sin överförda bemärkelse online. Hur det metafor
iska inramandet i att överföra begrepp från en analog, fysisk kontext till en digital kontext som innehåller helt andra typer av begränsningar. Ni vet, är det verkligen stöld att kopiera, osv.
Man kan uttrycka problemen med den metaforiska överföringen som jag gjorde i min och Håkans artikel förra året*:
When the idea of property rights are established in an analogue reality and then transferred to a digital one, certain problems will occur. An obvious one, which reflects the two sides of the debate over the handling of media content, is the “copyism” of Internet communications on the one hand and “theft” on the other. From a traditional perspective, the illegal file sharing of copyrighted content has been called theft. The metaphor is problematic in the sense that a key element of stealing is that the individual who has been robbed physically loses the stolen object; this of course is not the case with file sharing, since files are copied.
Men man kan också uttrycka det med en liten film och musik, vilket på många sätt är mycket roligare. Sitter och hetsar med avhandling som jag ska blir klar med i sommar, och kopplade av med lite slösurfande kring saker jag skriver om. Trillade på den här. Copying is not theft.
* Larsson and Hydén (2010) Law, deviation and paradigmatic change: Copyright and its metaphors, in Vargas Martin et al. Technology for Facilitating Humanity and Combating Social Deviations: Interdisciplinary Perspectives, IGI Global.
Det är ju för övrigt samma dilemma som jag utvecklade i mitt bidrag [pdf] till antologin Efter The Pirate Bay, där jag räknade ut vad en hel bittorrentsajt skulle vara värd om man använde samma monetära värderingslogik som Tingsrätten och senare Hovrätten godkände i fallet med TPB.
Ibland bjuder vi på Cybernormer.se in skribenter utifrån att gästblogga hos oss. Det kan då röra sig om kommentarer kring aktuella och brännande ämnen. Författarna till gästblogginläggen står själva för sitt innehåll, men vi på Cybernorme
r.se har som förhoppning att inläggen kan väcka diskussion och eftertanke – oavsett innehåll och position.
(Ingen har väl undgått hur Wikileaks har bidragit till att skaka om den globala politiken under året som gått. Häromdagen kunde man läsa korta notiser om hur rättsvetenskapliga professorn Dennis Töllborg anmält MasterCard och VISA till konkurrensverket och Finansinspektionen för att de stoppat utbetalningarna till Wikileaks på illegitima grunder (Rapport, DN, GP). Hos Cybernormer kan du läsa Töllborgs anmälan.
När MasterCard, VISA och PayPal i början av december förra året frös utbetalningarna till Wikileaks kom många av rubrikerna att handla om hur malmöbaserade företaget Flattr inte gjorde det. Det fanns något av en fokusförskjutning från den viktiga frågan varför de globala giganterna motarbetade wikileaks mot att hamna på hur en svensk tjänst inte gjorde det. Grunderna för varför de globala betalmedelsaktörerna var lite oklara. En talesperson för MasterCard, Chris Monteiro, förklarade att “MasterCards regler förbjuder kundernas att direkt eller indirekt ta del i eller bidra till någon handling som är illegal”. Problemet är att ingen domstol dömt wikileaks för någonting.
Cybernormer har tagit del av ett brev skrivet av Dennis Töllborg, professor i rättsvetenskap, som behandlar just det samhällsansvar som de ledande betaltjänsterna har.
Till:
Finansinspektionen
Box 7821
103 97 Stockholm
Anmälan VISA samt Mastercard
1. Genom media framkom i början av december att VISA samt Mastercard beslutat stoppa alla transaktioner till Wikileaks. Något formellt beslut har inte redovisats, och kortföretagens kunder har inte nåtts av detta besked på annat sätt än genom media och konkludent handlande. Någon uppsägning har således inte skett, än mindre någon tydligt angiven orsak, utan beslutet att vägra transaktioner är helt enkelt ett de factobeslut, ensidigt fattat av ledningarna för VISA respektive Mastercard och har tillkännagivits kortinnehavarna endast genom massmedias försorg. Varken internationella organ, såsom FN eller EU, eller nationella rättsliga instanser i t.ex. Sverige, U.S.A. eller något annat land där VISA och Mastercard bedriver sin verksamhet, har fattat beslut om att transaktioner till Wikileaks skall eller bör stoppas. Inte i något land har ens inletts förundersökning gentemot Wikileaks p.g.a. misstänkt brottslighet.
Lagen om insättningsgaranti (1995:271) föreskriver att ett institut som erbjuder sig att ta emot insättningar är skyldiga att ta emot sådana insättningar av var och en, om det inte finns särskilda skäl däremot (§ 11b). Banker, och VISA och Mastercard ägs av bankerna, tillhör sådana institut som är skyldiga att vidarebefordra insättningar. Stadgandet har införts i svensk lag efter FN:s så kritiserade beslut om individuella sanktioner i det s.k. ”kriget mot terrorismen”, genom SFS 2004:320.
2. Svea Hovrätt har i dom den 19 januari innevarande år (mål T 1001208) förpliktigat ett bolag att utge skadestånd p.g.a. missbruk av dominerande ställning, i detta fall att tillhandahålla en tjänst som de var marknadsdominerande på. Trots den omfattande privatisering som skett i Sverige (liksom i världen i övrigt) de senaste decennierna lever alltså kravet på befordringsplikt kvar vid marknadsdominant ställning. Det saknar betydelse, enligt förarbeten citerade i domen, hur denna dominerande ställning uppkommit, och det krävs varken – såsom i nu aktuellt fall – exploaterande eller utestängande resultat; ”Det räcker med att åtgärden objektivt sett har till syfte eller är ägnad att få sådana verkningar”.
Beslutet av VISA och Mastercard har motiverats med att det i USA har, av ledande makthavare – dock ej i rättsliga instanser – framförts påståenden om att Wikileaks skulle begå och ha begått brottsliga handlingar. Kortföretagens beslut är endast riktat mot Wikileaks, inte mot andra motsvarande nätaktörer, såsom t.ex. Facebook i Tunisien, Bahnof eller Wikileaksliknande aktörer, såsom Openleaks, Svenska Dagbladet, Der Spiegel, The Guardian, New York Times eller Sveriges Television. VISA och Mastercard har inte heller i något annat sammanhang stoppat möjligheter att använda korttjänsten för överföringar av medel till fällda brottslingar, varken sexualbrottslingar, narkotikalangare, mördare eller valuta och skattebrottslingar, inte heller till uttryckligen odemokratiska organisationer såsom Ku Klux Klan och Legia Nord, eller kriminella nätverk såsom Hells Angels eller banker som tvättar pengar för droghandel i Colombia. Man har inte heller stoppat möjligheten att använda korten som betalningsinstrument vid köp av sexuella tjänster, barnpornografi, droger eller vapen. Beslutet är ensidigt fokuserat på Wikileaks, och är exempellöst.
Intressant vid en första anblick är att man väljer att, vilket ter sig korrekt, göra en tydligare avgränsning vad gäller de åtalades roller kring The Pirate Bay. Tingsrätten gjorde en väldigt kollektiviserande bedömning och dömde alla fyra (Gottfrid Swartholm Varg, Fredrik Neij, Peter Sunde och Carl Lundström) till en och samma påföljd. Hovrättens dom är att Neij döms till tio månaders fängelse, Sunde till åtta och Lundström till fyra månaders fängelse. Swartholm Varg har ännu inte hörts, då han av hälsoskäl inte deltog vid rättegången. Ur hovrättens kommentar:
Till skillnad från tingsrätten anser hovrätten inte att man kan göra en sådan kollektiv bedömning som innebär att alla bär ansvar för allt som gjorts inom ramen för The Pirate Bay. Hovrätten gör i stället en mer individualiserad bedömning. Detta innebär att var och en bara ansvarar för de handlingar som han själv har utfört.
Samtidigt väljer man att höja skadeståndsbeloppet, och utdöma det kollektivt solidariskt.
Skadeståndsbeloppen höjs däremot från cirka 32 miljoner kr till omkring 46 miljoner kr. Detta beror på att hovrätten i större utsträckning än tingsrätten godtagit målsägandebolagens bevisning om sina förluster till följd av den fildelning som åtalet avser.
Jag misstänker att det här kräver en översyn av de skadeståndstariffer som målsägandebolagen använt sig av, ett ämne Stefan Larsson grottar ner sig i i sitt avsnitt av (den mycket läsvärda) antologin “Efter The Pirate Bay” som tagits upp hos oss flera gånger.
omens-dag.html”>mot The Pirate Bay. De flesta rapportörer gör idag arkivsökningar och presenterar det som tidigare skrivits om The Pirate Bay, och så kan ju även vi göra. Det finns mycket matnyttigt i arkivet. En mer konkret vägvisare som också kan visa vidare är inlägget från när hovrättsförhandlingarna inleddes, “Fortsatt splittring i fildelningsdiskussionen“. Den handlar om olika sätt att se på TPB-målet och dess eventuella följder. Observera dock att det inte handlar särskilt mycket om juridik, utan snarare om vilken roll målet och domen kan spela för fildelningsfrågan överlag. Än viktigare fråga är vad som egentligen blir dömt.
Vi berör det i posten “Två Ipredfall i en smäll” där vi redogör för skillnaden mellan sökmotor, torrentlagring och trackerfunktion – alltså de tre delar som tidigare konstituerat det vi känner som The Pirate Bay, men som i nuläget tycks vara alltmer åtskilda. Till det kommer också en diskussion om magnet-länkar som jag tror kan vara viktig att ha i åtanke. Jag beskriver tekniken i en artikel i DN från förra året och benämner då torrent-filen som en karta, medan magnetlänken snarare är en vägvisare som visserligen pekar åt samma håll men utan krav på digital papperslapp.
Han menar att det finns en principiell problematik kring att alla nättjänster som tillhandahåller eller förmedlar information på något sätt kan användas för att begå intrång. Mot bakgrund av det skulle man i tingsrättsdomen kunna ha önskat en mer utvecklad diskussion som visade att det finns omständigheter i TPB-fallet som gör att de dömda har haft ett kvalificerat syfte till att tjänsten ska användas för att begå intrång. – Då finns det kanske ett utrymme för ett medverkansansvar, men annars måste man generellt kanske vara restriktiv att döma för tjänster som kan användas för både lagliga och olagliga ändamål, säger Daniel Westman.
Man bör i sammanhanget också ta sig en funderare på hur fildelningsrörelserna sett ut. Nu talar jag inte om rörelser som organisatoriska enheter, utan snarare om hur fildelningstrender rört sig. Jag och Stefan nämnde en tänkbar utveckling i vår SVT Debatt häromsistens, relaterat till skärpta fildelningslagar:
Forskarna kom fram till framförallt tre slutsatser: 1) väldigt få “pirater” har helt slutat använda traditionella p2p-nätverk; 2) “pirater” använder i ökad utsträckning streamade tjänster (olagliga och lagliga) och s. k. one-click host-tjänster som RapidShare och Megaupload, troligen för att dessa inte täcks av hadopi; 3) 50 % av de lagliga konsumenterna fildelar också samtidigt illegalt.
Jag tror det är viktigt att fundera på. Vi har hela tiden sett en förändring av fildelningsmönster. Det är knappast någon som idag använder Audiogalaxy eller Kazaa, och inte heller någon som sörjer. Det finns inte någon självskriven poäng i att hålla fast i det som varit, men väldigt svårt att se vartåt det barkar. Jonas Birgersson uttrycker i P3 Nyheter att han tror att anonymiseringen kommer öka. Det ligger i fas med sådant vi tidigare framfört. Samtidigt tycks inte The Pirate Bay särskilt påverkat av den hets som varit…
In collaboration with Malmö yrkeshögskola, Björn Karlsson, an intern from the program “Programming IPhone and Android,” is developing an app. The app project is initiaded and planned by Stefan Larsson, head of the institute, and is a part of a broader collaboration between LUii and Landskrona City. The app, which is a pilot, is developed by LUiiRead more... […]
As you may have noticed, LUii is involved in work regarding the usefulness of making open data more available. Apart from the ongoing project on legal solutions, LUii participated in a project that resulted in the recent release of a report. In connection to this, Stefan Larsson (head of LUii) will participate in a roundtableRead more... […]
Intressant, tankeväckande och välformulerat inlägg om samhällsförändringar, teknikutveckling, arbetsliv och lagstiftning i skön (dis)harmoni av bloggaren Malik. […]
Det kan ibland vara bättre att inte veta. Så man kan leva vidare med en känsla av att vara drabbad av en orättfärdighet eller felaktighet. Kan man därtill nära en känsla att denna omständighet egentligen är en konsekvens av en felaktighet grundad i provinsiell dumhet eller okunskap kan offerskapet snarare skänka en viss mening och status. Men det är som salig Kenneth ”Kenta” Gustafsson sjöng i Melodifestivalen för en herrans massa år sedan: ”Utan att fråga finns ingen chans att få ett svar, utan att fråga dröjer sej ovissheten kvar”.
Så, sammanfattningsvis är det svårt att utmana vad staten förbundit sig att slå vakt om genom överstatliga konventioner och handelsavtal som ratificerats. Intresset av att leva upp till åtagandena är starkare än att gå tekniska innovationer och ett underifrån kommande socialt och kulturellt intresse till mötes. Sker konflikten i ett demokratiskt samhälle ger det ur Europakonventionens synvinkel staten goda möjligheter att svara repressivt och små möjligheter för de dömda att åberopa yttrandefriheten som frisedel. Europadomstolens utslag tydliggör att det är två rättvise- och samhällsmodeller som står mot varandra, en konflikt som återkommande har beskrivits här på Cybernormer.se.
