Nya upphovsrättutredningen gör ingen skillnad
Så kom den då, Upphovsrättsutredningens delbetänkande som något försenat släpptes (2010-04-08). Utredningen uppvisar inte en strategi som bygger på ”more of the same”, dvs. ytterligare hårdare tag mot fildelare. Istället för straffrättsliga medel har utredningsmannen, Jan Rosén, utvecklat lagens civilrättsliga regler. Det införs nya allmänna bestämmelser om avtal. Vidare justeras reglerna om avtalslicenser i olika hänseenden. Utredningsmannen föreslår
- bestämmelser om tolkning av upphovsrättsliga avtal,
- att sådana ska kunna jämkas enligt avtalslagens allmänna jämkningsregel (i 36 § AvtL),
- att den som har ensamrätt att utnyttja upphovsrättigheter ska vara skyldig att utnyttja dessa rättigheter,
- att en ny allmän avtalsrättslig ersättningsbestämmelse ska införas som ger upphovsmannen rätt till skälig ersättning när förfoganderätten överlåts eller upplåts till någon annan (läs t ex film-, skiv eller bokförlag),
- att avtal om överföring till allmänheten liksom offentligt framförande av ett verk ska gälla för en tid om tre år och inte medföra ensamrätt, om inget annat har avtalats, vilket har särskilt betydelse vid utnyttjanden som sker i internetmiljön. Denna bestämmelse innehåller en avsevärd skillnad gentemot gällande rätt.
Dessutom införs modifiering av reglerna om filmavtal och om upphovsrätt till datorprogram som skapats i anställningsförhållanden. I det första fallet försvagas och i det andra fallet förstärks den ideella delen av upphovsrätten, dvs att datorprogrammet inte mot upphovsmannens medgivande får förvanskas eller ändras.
Låt mig säga det direkt. Hela utredningsförslaget andas en strävan efter att med rätten skapa legitimitet och stöd för rättsliga konstruktioner som hotas av den tekniska utvecklingen. Såtillvida har utredningsmannen förstått vad det handlar om. Den konflikt på upphovsrättens område som fildelningsproblematiken blottlagt handlar om relationen mellan upphovsman och den som ekonomiskt förfogar över upphovsrätten genom att ha köpt upp densamma. Det är för att mildra denna konflikt som de nya reglerna införs. Det är en vanlig funktion hos rätten, att den används av politiker för att ge uttryck för att man bryr sig och gör något åt ett samhälleligt problem. Det är dock så att de regler som införs oftast inte har någon avgörande betydelse för lösningen av problemet. Så tycks det vara även i detta fall. Det finns anledning att förvänta sig att utredningsförslaget inte blir särskilt populärt i praktiken. En reflektion i detta perspektiv är just att de civilrättsliga regler som införs är dispositiva och kan avtalas bort av starkare parter. De regler om jämkning och annat som föreslås är inte av sådan karaktär att de kommer att lösa de praktiska problemen.
Utredningsmannen ställer sig på den individuelle upphovsmannens sida och ställer denne i centrum. Utredningsmannen tänker väl sig att detta ska leda till ökad legitimitet för upphovsrättslagstiftningen som sådan, i det att människor ska vara benägna i större utsträckning att betala för upplevelser som de annars kan tillgodogöra sig gratis genom fildelning. Eller för att använda utredningsmannens egen retorik i den artikel som publicerades på DN Debatt: ”Ambitionen är att erbjuda klara och begripliga avtalsregler, att underlätta användningen av skyddade verk och andra prestationer och att smörja det maskineri som låter litteratur, musik och konst nå ut till allmänheten”.
Denna ambition må ju framstå som god, men det finns anledning att ställa sig tveksam till frågan om föreslagna åtgärder förmår att åstadkomma det önskade förhållandet. Om vi försöker oss på en vetenskaplig (läs rättssociologisk) analys av situationen kan vi konstatera att neurovetenskapen nu även nått juridiken. Inom den framväxande disciplinen för kognitiv jurisprudens(som bygger på kognitiv neurovetenskap), har de två amerikanska professorerna, Oliver Goodenough och Gregory Decker ställt sig frågan: ”Varför stjäl goda människor intellektuell egendom” (Goodenough och Decker 2006)? Författarna bygger på de resultat som skapas genom kopplingen mellan vårt nervsystem och hur vi tänker och omsätter tanke till handling. Idén är att vårt beslutsfattande styrs av en kombination av den genetiska organisationen av vår hjärna och influenser från de fysiska, sociala och kulturella miljöer vi lever i. Dessa tillsammans formar vårt minne och våra vanor, och utvecklar kapaciteter såsom medvetna tankar, logik och förmåga att skapa och forma externa institutioner, exempelvis lagen och rätten. Emotion är också en viktig komponent till stöd för ett effektivt rättsligt system (Maroney 2006). Således skriver författarna, måste äganderättens regler vara kraftfullt förankrade i våra känslomässiga reaktioner för att vi ska erkänna och respektera rätten till egendom. Vi är också beroende av vissa primitiva kognitiva reaktioner i den mänskliga hjärnan: hjärnan har en struktur som gör att människor kopplar äganderätten till de saker som vi uppfattar som ägodelar. Dessutom förstärks den känslomässiga komponenten i äganderätten genom att vi associerar till fysiska ägodelar. Detta gör att immaterialrätten står inför allvarliga utmaningar när det gäller frivillig efterlevelse. Problemet med upphovsrättens efterlevnad i detta perspektiv är inte en fråga om rättslig reglering utan känslomässigt. Istället för känslomässiga reaktioner aktiverar upphovsrätten de delar av hjärnan som har med kreativt skapande och uppfinningar att göra. Det tycks således som att kreativitet belönas på annat sätt och att dessa har anknytning till värden som respekt och prestige å ena sidan och att hålla något hemligt å den andra sidan. Författarna drar därför följande slutsats:
Upphovsrätten sänder ett budskap till lagens mottagare som strider mot äganderättsbegreppet. Det är ett budskap som kräver respekt, men inte pengar. I detta perspektiv framstår fildelning som legitim och inte som ett brott. Vad vore ett bättre sätt att visa respekt för upphovsmannen än att sprida föremålet för uppskattning till andra? Och gärna under anonymitetsskydd!
Om dessa antaganden är korrekta, finns det ingen användning av “mer av samma sak, bara hårdare”, vilket återspeglas i den hittillsvarande rättsliga utvecklingen på området såväl i Europa som i USA (Jfr Goodenough och Decker 2006, s. 18). Detta kommer inte att ge märkbart bättre resultat när det gäller lagstiftningens efterlevnad. Den forskning som vi bedriver inom Cybernormsprojektet och som kommenterats nyligen i anslutning till ettårsdagen av IPRED-lagens införande i Sverige, har visat att det snarare tycks vara så att de nya metoder som produceras av den tekniska utvecklingen kommer att betraktas som normala och legitima, om än olagliga. Det må vara att den hittillsvarande medieutvecklingens olika tekniska innovationer inte har varit upphovsrättens motståndare, som utredningsmannen hävdar i sin artikel, men detta är ett påstående som bygger på att upphovsrätten varit knuten till en materialiserad produkt, en LP-skiva, en DVD, en CD-skiva eller en bok. Men när upphovsrätten går över till att ”enbart” hantera upplevelser som laddas ner i det särskilda fallet, går det inte längre att ens i en överförd bemärkelse att associera till äganderätten till fysiska ting.
Brott brukar betraktas som ett avvikande beteende. Begreppet avvikande beteende förutsätter att det finns en måttstock som identifierar vad som är “normalt”. När tidigare olagliga beteenden blir normala kan de inte längre anses som avvikande, Det är den lärdom vi kan dra av historien. Den nuvarande historiska situationen tyder på att vi har anledning att förvänta sig något liknande hända i samband med fildelning, såväl som i andra delar av informationsteknologin. Vi bör komma ihåg att för något mer än hundra år sedan var strejker på arbetsmarknaden fortfarande olagliga i de flesta europeiska länder. I Sverige gällde den s k Åkarpslagen fram till 1904. Fackföreningarna hade ingen formell rätt att företräda sina medlemmar och förhandla med arbetsgivarna. Kollektivavtal har inte formellt godkänts i Sverige förrän genom lag 1928. Dessa rättsliga instrument hade en dramatisk historia innan de blev till ledande mekanismer (särskilt i Sverige) för att reglera arbetsmarknaden. Faktum är att för mindre än 80 år sedan sköts arbetare till döds i Sverige för att de deltog i en demonstration för arbetstagares rättigheter (Ådalen 1931). De som drev fram kollektiva rättigheter var eniga i sitt motstånd mot den rådande produktionsordningen, skråväsendet inom hantverket och jordbrukssektorn. Trots att de storskaliga villkoren för industriell produktion länge funnits tog det tid innan dessa nya regleringsinstrument kom att godtas. Men i dag är de allmänt omhuldade i hela den industrialiserade världen. När vi nu står inför övergången från ett industriellt samhälle till mer av ett informationssamhälle som bygger på digital teknik, har vi anledning att bära med oss dessa erfarenheter från tidigare och liknande övergångsperioder i samhällets historia.
”Att skyddade verk görs lätt tillgängliga för allmänheten genom smidig rättighetsklarering, givetvis mot skälig ersättning, framstår som något av samtidens och framtidens angelägna samhällsprojekt”, skriver utredningsmannen i DN Debatt. Det är inte svårt att hålla med. Han föreslår därför inrättande av en svensk modell enligt beprövad erfarenhet i industrisamhällets mer lättidentifierade maktstrukturer, nämligen att de organisationer som är mest representativa och som bäst företräder upphovsmännen bör få lagstiftarens mandat att utveckla den kollektiva licensieringen både när det gäller den svenska och den internationella repertoar som används i Sverige.
Det är säkert lättare att överlåta problemhanteringen till särskilda ”experter” eller partsrepresentanter för att på så sätt skapa solidaritet med befintliga storskaliga system. Men vad artikeln om kognitiv jurisprudens lärt oss är att vanliga människor inte kan ta till sig en spontan solidaritet med (upphovs)rättsregler som inte har en förankring hos våra känslor för något som vi kan identifiera oss med. Vanligt folk har uppenbarligen svårt att solidarisera sig med distributörernas ekonomiskt betingade äganderättsanspråk. Så länge dessa inte kraftigt modifieras kan man inte förvänta sig någon spontan efterlevnad av upphovsrättslagstiftningens regler. Den kan möjligen tvingas fram genom lag, med då till ett pris som riskerar att bli för högt. Redan Pirate Bay-domen har i stor utsträckning visat sig vara en Pyrrhus-seger. Den föder motreaktioner som har oanade konsekvenser även på andra än upphovsrättens område.
Tillägg: En omarbetad version av detta inlägg är idag infört på Sydsvenska Dagbladets Debattsida.
Tillägg 2: Upphovsrättsutredningens delbetänkande diskuteras även på många andra håll.
Vetenskap, journalistik och politik
Jag blev i våras intervjuad för en artikel publicerad i KK-bladet nr 2/2009 och på KK-stiftelsens hemsida (även publicerad här). Sättet på vilket intervjun genomfördes och hur den publicerades ger mig anledning att utveckla några principiella synpunkter på vetenskap, journalistik och politik.
Det finns anledning att understryka att vårt forskningsprojekt om Cybernormer studerar normbildningsprocesser i samhället. Cybernormer är ett normvetenskapligt projekt. Vi är dock inte normativa i den meningen att vi uttrycker åsikter om vad som är bra eller dåligt ur normativ synvinkel. Vi studerar helt enkelt förekomsten av normer i samhället och då inte minst normativa förändringar i hägnet av den digitala tekniken.
Andra vetenskaper kan vara öppet normativa och ha uppfattningar om vad som är rätt handlande i samhället. Det kan man göra med stöd av en normativ måttstock som man går efter. Inom juridiken t ex är det legitimt att uttala sig om vad som är rätt och fel mot bakgrund av vad som är lagligt respektive olagligt. Detta gör man då med stöd av rättssystemets påstådda innehåll. Problemet många gånger är dock att det kan uppstå tolkningsskiljaktigheter, där människor har olika uppfattningar om vad som är rättens innehåll. Detta gäller även inom juristkåren. Teologin är ett annat exempel. Där är den religiösa läran (kristendom, islam, hinduism, buddism, m fl) utgångspunkten för vad som ska betraktas som normativt riktigt och rätt. Även här förekommer naturligtvis – i ännu högre grad – tolkningsskillnader, inte minst mellan olika religioner.
Ytterligare ett exempel utgörs av moralfilosofin, som mot bakgrund av olika etiska teorier kan uttala sig om vad som ska anses moraliskt riktigt i en viss given situation. Moralfilosofin har bl a bidragit till att upprätta klassifikationer av olika moraluppfattningar och/eller etiska ståndpunkter. I vår tid dominerar utilitarismen – som är en konsekventialistisk etiklära, som syftar till att maximera den sammanlagda mängden av det goda, underförstått många gånger sett i ett (eget) nyttoperspektiv, samt regeletik, där en handling anses vara rätt om det är ens plikt att utföra dem. Beroende på vilken etisk position en person intar kan han eller hon med säkerhet uttala sig om det moraliskt riktiga i euthanasi och liknande i övrigt kontroversiella handlingar.
Inom den rättssociologiska normvetenskapen har vi ingen annan måttstock för bedömningen av vad som är rätt och riktigt än den som människor ger uttryck för. Om dessa uppfattningar både är spridda och frekventa uttryck för förväntningar hos andra människor om hur jag som individ bör agera, så kan vi tala om förekomsten av (sociala) normer. Som betonats tidigare i vår blogg finns det anledning att betrakta övergången från industri- till informationssamhälle som ett paradigmskifte betingat av övergången från analog till digital teknik. I detta paradigmskifte tycks värderingsskillnader uppstå bland dem som använder den nya tekniken, inte minst i samband med fildelning, som ger upphov till nya värden och normer. Ett sådant värde är att information ska vara fri och att internet är en informationskälla. Rätten till information, kan till och med betraktas som en mänsklig rättighet i enlighet med vad Måns Svensson redogör för. I detta perspektiv framstår inte fildelning som något brott eller ens som något moraliskt förkastligt. Detta har vi vetenskapligt stöd för i bl a den enkätundersökning vi låtit genomföra. Detta kan man ha olika uppfattningar om, men det ligger så att säga utanför den vetenskapliga problematiken i ett normvetenskapligt perspektiv. Av olika skäl som nedan utvecklas.
Detta är i korthet vår normvetenskapliga utgångspunkt. Mot denna bakgrund blir det svårt att förhålla sig till en journalist som envisas med att fråga om vad man tycker om det ena eller andra. Ledande frågor av typen: Är inte fildelning att betrakta som stöld? Men är det inte så att hela musik- och filmindustrin kommer att dö ut om man inte kommer åt (läs klämmer åt) fildelarna? Ungdomar har helt enkelt vant sig vid att inte betala och nu har vi problem med det, inte sant!
När jag envist förklarat att min uppfattning i dessa frågor inte är särskilt intressant i jämförelse med vad vi kommer fram till i vårt vetenskapliga arbete, så inträffar det att den inledningsvis nämnda intervjun med mig sammanförs med en intervju med innovationsforskaren vid Örebro universitet, Per Frankelius, under rubriken ”Fildelning utmanar äganderätten”. Intervjun med innovationsforskaren Per Frankelius får bli bärare av de argument som journalisten helst velat klämma ur mig. Under en bild av innovationsforskaren påstår denne helt frankt, ”att en utarmning av äganderätten (underförstått att en sådan pågår, min anm.) utarmar innovationskraften”, trots att det finns dem som med fog hävdar motsatsen. ”Alla som har lite hum om världens historia inser att samhällen utan fredad äganderätt inte blir några roliga samhällen att leva i”, säger Per Frankelius, ett påstående som i sig har fog för sig, men som likställer den immateriella äganderätten med all äganderätt.
Det finns i sammanhanget – som Dennis Töllborg understrukit, se Framtidsboken – anledning att göra skillnad mellan bruksvärdet och bytesvärdet till något som man äger. Den immateriella äganderätt som hotas i samband med fildelning rör enbart bytesvärdet, det vill säga den förväntade ekonomiska vinst som följer på en intellektuell prestation, något som samhället inte står och faller med. Jag ska gärna utveckla detta tema i senare inlägg.
“Ingen kommer att vilja dra igång stora musik- eller filmproduktioner om de inte kan få skörda frukterna av sina ansträngningar. Kvaliteten på musik, film och upplevelser kommer att sjunka. Om alla stjäl finns det till slut inget av värde att stjäla”, är ytterligare en kommentar av Frankelius, något som tas för givet är något negativt, trots att det i historiens ljus kan komma att betraktas som en del i en naturlig förändringsprocess.
Den här typen av uttalanden och andra kommentarer av innovationsforskaren i artikeln har en klart normativ prägel. Frågan är, om vi ser till genomgången inledningsvis, vilka utgångspunkter eller vilken måttstock som tjänar som normativ bedömningsgrund.
Innovationsforskaren tycks ha en allmänt rationell inställning till vad som är bra och dåligt i samhället. Det ger mig anledning att lyfta fram att det utöver de normativa teorier som redovisades ovan finns en del vetenskaper med normativa anspråk som har grundantaganden som är så självklara att de inte behöver redovisas. Det är för övrigt det som kännetecknar paradigm. De vilar på axiomatiska antaganden som är så självklara att de inte sägs ut. Dessa antaganden bildar en normativ grundton för allt som sägs inom paradigmet. Det fungerar så att vetenskapen uttalar sig om fakta, men dessa fakta blir bara meningsfulla i praktiken om de ses i ljuset av paradigmets grundantaganden.
Låt mig förklara.
Om vi t ex ser till teknik som vetenskap så bygger den på grundantagandet att den tekniska lösning som fungerar är bra och det som man genom vetenskapliga fakta kan fastslå fungerar bättre än tidigare tekniska lösningar är bättre än de gamla, etc. På samma sätt kan konstateras att den ekonomiska vetenskapen utgår från att det som är (kostnads)effektivt är bra och att det som genom vetenskapliga fakta kunnat konstateras vara (kostnads)effektivare är bättre än det tidigare tillvägagångssättet, etc.
Det förefaller vara denna typ av synsätt som återspeglas i innovationsforskarens tänkesätt, när han så villigt vetenskapligt verifierar journalistens alldagliga, på förment sunt förnuft grundade, funderingar. Innovationsforskaren har inte svårt att hitta vetenskapligt stöd för sina ståndpunkter. Problemet är ur mer förutsättningslös vetenskaplig synvinkel att han utgår från industrisamhällets och den analoga teknikens ideal. Nu är det emellertid så att även de vetenskapliga grundantagandena förändras i en tid av samhällsomvandling. Vi kan här tala om paradigmskifte på ett metavetenskapligt plan av samma dignitet som det som Stefan Larsson besjunger i sin ballad om Galileo Galilei, se åter även Framtidsboken.
Om man försöker sätta sig in i det nya samhällets potentiella grundantaganden – sådana de uttrycks av dess förespråkare i deras med nödvändighet förvetenskapliga tappning – så är det möjligt att hävda raka motsatsen till vad innovationsforskaren vid Örebro universitet för fram och som jag ofrivilligt sammanförs med. Jag tror det är synnerligen olyckligt att i den tid av samhällsförändring vi lever i hävda bestämda uppfattningar om vad som ska betraktas som rätt och fel, bra eller dåligt för mänskligheten, utan att vara medveten om och lyfta fram de många gånger diametralt motsatta uppfattningar som uppstår i samband med förändring av paradigm och deras grundantaganden. Vad som var bra för den industriella revolutionen är inte nödvändigtvis bra för den digitala revolutionen.
”Det som är bra för General Motors är definitivt inte längre bra för vare sig landet” (klassisk slogan) eller mig (i synnerhet inte som SAAB-ägare). Däremot vet vi att när industrialismens produktionsordning växte fram för lite drygt hundra år sedan, så var strejker liksom fackliga förhandlingar förbjudna och kollektivavtalen inte erkända som rättsligt giltiga. Arbetare som stred för sina ideal skjöts till döds på öppen gata även i Sverige (Ådalskravallerna så sent som 1931). I hägnet av industrialismens etablering var det mycket av det som tidigare betraktades som olagligt som så småningom – till den materiella välfärdens fromma –inte bara blev legaliserat utan också idealiserat som politisk ideologi.
”Enfrågan” om arbetets rätt blev så småningom rätt för hela samhället på samma sätt som yrkesfarelagen 1889, gällande ett fåtal farliga arbeten, utvidgades till en Arbetarskyddslag 1912 gällande hela kollektivet av arbetare och slutligen en arbetsmiljölag som inte längre betraktades som en partsskiljande fråga utan som en angelägenhet för hela samhället. I medvetande om denna dåtida historia torde en viss ödmjukhet kunna vara påkallad när man tar ställning till händelser i nutid.
Det är här som politiken kommer in i bilden. Preferenser knutna till det existerande blir i historiska skeden av samhällsförändring ett politiskt ställningstagande. Det blir liktydigt med ett konservativt vidmakthållande av status quo på bekostnad av en potentiell – alltmer påtagligt nödvändig i hägnet av ekonomiska kriser och klimathot – samhällsomvandling, där kriteriet för vad som tekniskt fungerar och vad som är ekonomiskt effektivt antar andra former och värden än vad de har idag. Hur dessa kommer att se ut vet inte mycket om idag, men det finns all anledning att vara lyhörd för den utveckling som pågår, många gånger mitt framför ögonen på oss, utan att vi märker det förrän i efterhand.
Cybernormsprojektets inriktning på studiet av värdemässiga och normativa förändringar är en strategi för att åstadkomma denna sensitivitet för den nödvändiga förändring som komma skall. Det är det enda vi med historiens hjälp vet med säkerhet.
Andra bloggar om: cybernormer, normer, internet, upphovsrätt, innovation, håkan hydén, dennis töllborg, per frankelius, kk-stiftelsen, vetenskap, journalistik, politik
Ibland kan det vara bättre att inget veta
(Jävsfrågan än en gång, eller om man så vill: en kort lektion i juridik.)
Har varit utomlands i två veckor. Under tiden har jag förstått att det i hägnet av Pirate Bay rättegången har uppkommit en debatt om jäv. Det intressanta med denna debatt är att även den pekar på det skifte i värderingar och normer som följer i spåren av fildelningstekniken. Från att ha haft oinskränkt stöd börjar upphovsrätten att ifrågasättas.
Delar av befolkningen, framförallt de ungdomar som begagnar sig av tekniken, har inte respekt för de rättsregler som omger upphovsrätten. Skälen till detta är säkert flera. Ett är väl att upphovsrätten inte berört dem. Det har inte funnits anledning att ha en uppfattning om detta fenomen. Den har inte varit en del av deras liv, så att säga.
En annan anledning är att upphovsrätten utvidgats på senare tid i takt med att politikerna sett upphovsrätten hotad. När framställning av offentligt verk inte längre får ske för enskilt bruk, upptrappas också konflikten mellan upphovsrätten och det faktiska handlandet.
När så upphovsrätten öppet ifrågasätts, såsom i målet mot Pirate Bay, blir det svårt att hitta neutrala domare redan av det skälet att en domare har till uppgift att tillämpa gällande rätt. Problemet är dock att vad som ska anses vara innehållet i gällande rätt förändras successivt över tid.
En och samma paragraf kan ge upphov till olika gällande rätter, om uttrycket tillåtes. Ibland kan gällande rätt vara entydig och fast i konsistensen, medan den i andra sammanhang är mer eller mindre mångtydig och svårfångad.
När det gäller upphovsrätten så utmanas den av den tekniska utvecklingen som sådan. Det är t o m så att vissa menar, framfört bl a av en av försvarsadvokaterna, att det var tekniken som sådan som stod under åtal i Pirate Bay målet. Att i detta läge söka efter domare som har särskild kompetens inom upphovsrättsområdet förefaller inte särskilt framsynt. Det innebär att domstolen får svårt att frigöra sig från de förutfattade meningar som rätten utgår från.
Uttryckt på ett annat sätt. Det avgörande för en individs (rätts)uppfattning om vad som är rätt och fel, är hur man uppfattar den verklighet som berörs. För en jurist gäller närmast motsatsen. En domare uppfattar verkligheten i det särskilda fallet efter den eller de rättsregler som är i fråga. Man letar helt enkelt efter tecken i verkligheten som stämmer överens med den egna uppfattningen om rättsregelns innehåll.
En rättsregel innehåller rekvisit som pekar ut vilka omständigheter i verkligheten, rättsfakta, som är relevanta. Läs gärna mer om detta i den av mig skrivna boken Rättsregler. Det innebär att man riskerar att utesluta information, potentiella rättsfakta, som pekar i annan riktning än den förprogrammerade uppfattning som rättsregeln bygger på. Och sådana rättsfakta finns. Det är bara att lyssna på de advokaters inlägg som försvarade de åtalade i Pirate Bay rättegången.
Dessa argument är inte tagna ur luften utan har en rättslig giltighet och syftar till att påverka rättsutvecklingen. De har emellertid svårt att få gehör, svårare ju mer inbiten expert på upphovsrätt som ska ta ställning och bedöma värdet av argumenten. Det är detta som gör det mindre lämpligt att i den uppkomna situationen, där upphovsrätten ifrågasätts, som domare utse personer som har särskild insikt i eller är experter på just detta rättsområde.
Andra bloggar om: the pirate bay, jäv, rättsregler, juridik, stockholms tingsrätt, rättegång
Domen mot Pirate Bay – några reflektioner så här i efterhand
Det finns ett behov av att sätta in domen mot Pirate Bay (och f ö hela den utveckling med Telekompaket och lagändringar) i ett större och i ett historiskt perspektiv. I detta perspektiv ska jag här lyfta fram två aspekter, som jag ventilerade i den debatt som juridiska fakulteten vid Stockholms universitet anordnade efter domens avkunnande, som även finns på film . Därefter ska jag kort peka på en del egenheter i själva domen.
1. Brott betraktas som ”avvikande beteende”
Det huvudbrott som är aktuellt i Pirate Bay målet kan knappast betraktas som ”avvikande beteende”. Det är en hel ungdomsgeneration som ägnar sig åt detta. Det uppstår ett gap mellan rättsregler och sociala normer om vad som är rätt och fel. Jfr vår undersökning från januari-februari som vi delvis presenterat i debattartikel i DN den 23 februari och här på bloggen som visar på avsaknaden av sociala normer mot fildelning i åldersgrupperna mellan 15 till 25 år.
Nu kan man naturligtvis invända, att den omständigheten att det är många som begår brottet i sig inte gör det mindre brottsligt. Men nu är inte fildelningsbrott vilket brott som helst. Det är kopplat till en helt ny kärnteknologi som är på väg att förändra samhället, dess värderingar och normer. Se mer härom i FRAMTIDSBOKEN.
Detta visar sig bl a i att fildelningsfrågan uppvisar ett annat politiskt konfliktmönster än vad det gamla industrisamhället bygger på. Det är inte längre en höger-vänster skala som gäller utan fildelningsfrågan skär genom alla partier. Fildelning är en del av själva den nya teknikens rationalitet.
Det innebär
- Att det är oerhört svårt och kostsamt att i olika hänseenden försöka kontrollera med rättsliga medel. Kontrollsamhället kommer allt närmare.
- Det ena ingreppet föder det andra i en ond spiral där till slut legitimiteten sätter en gräns för vad människor kommer att tolerera och hela systemet kapsejsa.
- Jämför återigen vår undersökning när det gäller ungdomars syn på anonymitetsskydd, som Måns Svensson har kommenterat här.
2. Vi står inför ett paradigmskifte
Den analoga synen på upphovsrätt hänger samman med industriellt tänkande när det gäller film, musik och litteratur. Det är något som produceras för att säljas på en marknad. Den digitala tekniken ändrar förutsättningarna för detta. Det blir inte längre en fråga om att tillhandahålla produkter, utan tjänster.
Gamla affärsmodeller måste bytas ut mot nya – om man överhuvudtaget kommer att tala om affärsmodeller i detta sammanhang i framtiden. Det finns en viss betalningsvilja hos fildelare, frågan är bara hur det ska fördelas och betalas, vilket Stefan Larsson har skrivit om i anslutning till domen mot the Pirate Bay.
Kunskap är knutet till paradigm. Paradigmen täcker olika kunskapsområden. När något nytt dyker upp som ligger utanför etablerade kunskapsområden, då uppstår problem. Först försöker vetenskapen och forskarna lösa detta genom att låtsas som det regnar. Man försöker helt enkelt inkorporera det nya i det gamla paradigmets tankemönster. Det där kan fungera ett par gånger, men sedan tenderar dessa förklaringar bli allt mer motsägelsefulla. Människor genomskådar så småningom detta och det uppstår en ”efterfrågan” på nya paradigm.
Thomas Kuhn, som är pappa till den moderna paradigmteorin, pekar på att det först uppstår ett förvetenskapligt stadium som kännetecknas av ett mer eller mindre fritt skapande. Därefter följer ett stadium då flera konkurrerande paradigm tävlar om att vara det som ska bestämma våra tankar. Så småningom går ett visst synsätt segrande ur striden och vi får ett stadium av normalvetenskap som dominerar allas vår sett att se världen.
Det här är något som också gäller juridiken. Den digitala tekniken och internet vänder upp och ner på mycket av invanda juridiska sanningar. Det gamla paradigmet får svårt att hantera de nya fenomen och problem som uppstår i hägnet av den nya tekniken. Detta visar sig i de tappra försök som har förevarit när det gäller att täppa till luckor för att förhindra fildelning, såsom att göra användning för privat bruk olagligt i vissa fall.
3. Egenheter i Stockholms tingsrätts dom i Pirate Bay målet.
Det gamla paradigmets begränsningar visar sig i Stockholms tingsrätts dom i det att denna uppvisar en del egenheter och motsägelser, vilket jag tidigare har kommenterat här, Stefan Larsson här och Måns Svensson här.
Domen kan måhända förefalla motsägelsefri ur ett juridiskt perspektiv, men det gör nästan alla juridik. Jurister är tränade att skapa konsistens även i fall där sådan saknas. Det beror på att juridiken är – som jag framhållit i tidigare kommentar – ett slutet system och att juridiken av idag kännetecknas av ett inifrånperspektiv. Värre är det om vi anlägger ett utifrånperspektiv och granskar domen ur ett perspektiv av sunt förnuft. Jag ska av utrymmesskäl här väldigt kort bara peka på dessa motsägelser i domen.
- De åtalade doms för medverkan utan åtal föreligger för huvudbrott. Detta är synnerligen ovanligt och stridande mot vanligt språkbruk. Kan man medverka om det inte finns någon annan som medagerar. Fildelning blir med Stockholms tingsrätts dom objektivt sett ett brott, som man kan döma för när det subjektiva rekvisitet uppsåt föreligger.
- Skadestånd döms ut för beräknad förlust för att de som begått huvudbrotten inte gjort rätt för sig. Här ådöms de åtalade att betala skadestånd för att någon annan inte gjort rätt för sig. Det rimmar – vid närmare eftertanke (läs med ett utifrånperspektiv) – dåligt med det sunda förnuftet.
- Påföljden blir ett års fängelse. Motiv: det höga straffvärdet, som i och för sig inte förklaras. I domen konstateras det att medverkansansvar kan komma att betraktas som lika strängt som huvudbrottet. Och det kommer Stockholms tingsrätt fram till bör gälla i detta fall. Det innebär att tingsrätten måste ha ansett att huvudbrottet, själva nedladdningen, motiverar ett års fängelse. För man kan väl ändå inte mena att alla huvudbrott, dvs det sammanlagda värdet av de nedladdningar som domstolen menar att Pirate Bays verksamhet givit upphov till, motiverar ett års fängelse. Domstolen är under alla omständigheter inne på diverse konstiga resonemang, sådant som uppstår i tider av samhällsförändring och paradigmskiften.
Andra bloggar om: The Pirate Bay, Håkan Hydén, paradigmskifte, Thomas Kuhn, upphovsrätt, dom, Stockholms Tingsrätt, juridik
Domen mot The Pirate Bay: makten har talat
Nej, det blev inga krumbukter, inte heller några kompromisser och än mindre en dom med normbildande effekter av Stockholms tingsrätt i Pirate Bay-målet på det sätt jag diskuterade i tidigare inlägg. Det blev istället en ren och skär maktdemonstration från domstolens sida.
Jag hade också i det tidigare inlägget en hypotes om att domen skulle uppvisa motsägelser på det sätt som vi känner inom vetenskapen, då ett befintligt paradigm ska försöka förklara en ny företeelse som inte omfattas av och som det gamla paradigmet aldrig har hört talas om? Finner vi några sådana motsägelser i domen?
Både och. De juridiska resonemangen i domen är till synes invändningsfria. Problemet är att de uppvisar motsägelser i sina konsekvenser. Detta ligger dock utanför juridiken som i sin slutenhet kan uppvisa en logisk konsistens trots att effekterna blir motsägelsefulla. Det gör det också svårt att genomskåda maktens tunga i juridiken.
Motsägelsen ligger i detta fall mellan juridiken och dess samhälleliga konsekvenser eller i förhållande till sunt förnuft, om man så vill? Ett nytt paradigm föds alltid ur det frö av reflektion som uppstår när ett gammalt paradigm kolliderar med det sunda förnuftet.
Visst kan man döma någon till medverkan utan att den som begår huvudbrottet döms för brott. Men då är utgångspunkten att man åtalat och prövat ansvaret för huvudgärningsmannen. Pirate Bay-målet är unikt i det att man åtalar den medverkande, och ingen annan. Redan här ligger naturligtvis en motsägelse. Kan man tala om någon som medverkande utan att det finns en huvudansvarig? Stockholms tingsrätt anser så. Sista ordet är nog inte sagt i denna sak.
Är det rimligt i sina konsekvenser – ur ett sunt förnuft perspektiv – att den som betraktas som medansvarig, ska betala skadestånd beräknad på den förväntade förlust som de stora bolagen gjort till följd av att de som begått huvudbrotten inte ”gjort rätt för sig”? Varför ska de medansvariga betala för brott i form av utebliven vinst som genom att andra – huvudgärningsmännen – inte gjort rätt för sig.
Det hade varit logiskt och i enlighet med sunt förnuft att låta de medverkande betala det belopp om 1 200 000 kr som åklagaren yrkat på i termer av värdeförverkande såsom utbyte av brott. Men här frikände domstolen storstilat de åtalade för att istället bana väg för yrkande på skadestånd för utebliven vinst för bolagen på belopp i storleksordningen 30 000 000 kr, ett skadestånd som i sig är unikt i svenskt skadeståndssammanhang.
Så kan det gå när makten talar. För säkerhets skull vill man också sätta de åtalade i fängelse i upp till ett år. Tanken bakom ett sådant resonemang heter allmänprevention. Man ska avskräcka andra från att begå samma brott. Men huvudbrotten upphör ju inte för det. Det är inte Pirate Bay som begår dessa handlingar och de är inte ensamma om att tillhandahålla fildelningstjänster. Det är själva idén med den nya tekniken.
Hur motiverar då domstolen det drastiska steget att sätta hittills oförvitliga människor i fängelse. Normalt sett döms man till villkorlig dom jämte böter om du inte tidigare har varit i klammeri med rättvisan. Här smyger sig motsägelserna fram igen. Brott mot upphovsrättslagen, hävdar domstolen, bör i vissa fall ses som ett brott av sådan art att fängelse ska utgöra normalpåföljden. Vilka fall?
Domstolen för följande resonemang: ”Beträffande det brott mot upphovsrättslagen de tilltalade nu döms till ansvar för utesluter redan det höga straffvärdet någon annan påföljd än fängelse”. Domstolen förutsätter det som ska bevisas, nämligen att brotten har ett högt straffvärde. Motivet för fängelse, dvs det höga straffvärdet, redovisas aldrig.
Och då är vi tillbaka vid rubriken: Makten har talat utan att behöva säga något.
Domen mot The Pirate Bay: för fosterlandet i tiden eller mot detsamma
“En krigsförklaring mot internet” – så lyder rubriken på en artikel i DN där bland andra Christopher Kullenberg, doktorand i vetenskapsteori, beskriver olika aktörers försök att ta kontroll över internet.
Samhället har med jämna mellanrum på ett par hundra år genomgått större förändringar som hänger samman med att det skett fundamentala teknikskiften, varigenom mänskligheten utvecklat nya sätt att tillgodose sina behov. Ett sådant språng i samhällsutvecklingen var när människan lärde sig att behärska energi för egna ändamål. Elektricitet växte fram som en kraftkälla som innebar att produktiviteten kunde växa något oerhört, vilket la grunden för den massproduktion som kännetecknar industrisamhället.
Detta utvecklingsstadium är nu på väg att ersättas med ett nytt. Elektriciteten går från att primärt vara en kraftkälla till att bli ett styrningsmedium, för regleringen av ettor och nollor. Den analoga teknik som tillhör industrisamhället är på väg att ersättas av en digital teknik, som ändrar förutsättningarna radikalt när det gäller mänsklighetens möjligheter att kommunicera med varandra och därmed fritt utbyta information och utveckla ny kunskap.
Dessa typer av skiften i samhällets utveckling kan liknas vid vad man i vetenskapliga sammanhang talar om i termer av paradigmskiften. Det innebär att tidigare ”sanningar” och normer för hur vi ska bete oss blir förlegade och leder fel.
Samtidigt vet vi av erfarenhet från motsvarande situationer tidigare i historien att det tar lång tid för det nya att tränga igenom. Det finns flera orsaker till detta. En sådan är de regelsystem som utgör det tidigare samhällets spelregler och som upprätthålls av rättsmaskineriet.
Ett paradigmskifte kännetecknas av att det uppstår motsägelser bland de normer och idéer som hör till det gamla paradigmet, när det ska förklara och förstå de normer som följer på det nya paradigmet. När det gamla paradigmet har snärjt in sig i tillräckligt många konstigheter blir det alltmer uppenbart för allt fler att det nya paradigmet måste vara vägledande.
Det är denna problematik som aktualiseras i det uppmärksammade brottmålet mot Pirate Bay.
Det tidigare, analoga samhället mobiliserar mot det framväxande digitala samhällets teknik och de normer och förhållningssätt som blir naturliga med detta samhälles (paradigms) logik för ögonen. De stora film- och musikbolagens av upphovsmännen/kvinnorna för en billig penning köpta ensamrätter kränks ovedersägligen av fildelning.
Fildelning är dock ett naturligt inslag som tillhör den digitala tekniken, vilket gör att det används av en majoritet av de ungdomar som är konsumenter av film och musik. Någon laddar upp upphovsrättsskyddat material på nätet och någon annan laddar ner samma typ av material.
Pirate Bays verksamhet ligger däremellan, men inte nödvändigtvis och inte ensamt. Inför den mer eller mindre omöjliga uppgiften att åtala de som begår huvudbrotten, så har det etablerade intressena valt att åtala den som tillhandahåller tekniken för fildelning.
Detta är en fullständigt unik situation rättsligt sett, att åtala någon utan att det finns en eller flera utpekade gärningsmän som begått det eller de huvudbrott som de medverkansansvariga anklagas för. Det visar tydliga spår av det gamla samhällets desperata strävan att upprätthålla tidigare privilegier. Rättegången uppvisar fundamentala skillnader mellan de uppfattningar som uttrycks av åklagaren och de stora bolagens advokater, å ena sidan och den syn som försvarssidans advokater för fram.
I morgon, fredagen den 17 april, faller domen. Det ska bli intressant att se om domstolen väljer att hålla sig till det gamla, analoga samhällets rättsuppfattningar, eller om man känner behovet av att släppa fram de nya normuppfattningar som finns dokumenterade i den grupp som är den som använder sig av den nya tekniken.
Går domstolen på den första linjen kommer det sannolikt att visa sig i diverse juridiska krumbukter i domen. Följer man den andra linjen kommer domstolen att vara normbildande. Nu finns det tyvärr ofta i juridiken en tendens till att vilja skapa kompromisser genom att inte ta ställning. I detta sammanhang brukar principfrågor döljas bakom bevisfrågor och att saker och ting inte är styrkta.
Vi får se hur det går i morgondagens dom, som säkert kan betraktas som första ronden av tre. Jag lovar att återkomma i saken.
IPRED och Telekompaketet hotar svensk industri
Sällan har metaforen (liknelsen) mellan kartan och verkligheten respektive lagen och verkligheten varit så aktuell som i dessa dagar. Rättssociologen Boa Ventura de Sousa Santos skrev för 25 år sedan en artikel med titeln Law as a map of misreading, dvs att lagen många gånger ger en felaktig bild av verkligheten.
När kartan inte stämmer överens med verkligheten anses det självklara vara att kartan måste ritas om för att bättre motsvara de faktiska förhållandena. Det är precis den situation som uppstått i samband med den digitala tekniken och internet. Verkligheten har ändrats i samband med övergången från analogt till digitalt. Den rättsliga och moraliska karta som gällt i fråga om upphovsrätt har kommit ur takt med tiden på det sätt som bl a vår undersökning redovisad kortfattat i DN-artikel uppvisar. Kartan stämmer helt enkelt inte längre överens med människors uppfattningar om vad som är rätt och fel. Likväl blundar politiker och makthavare för verkligheten och envisas med att följa kartan, även om den leder fel.
Den ensamrätt för upphovsmannen som upphovsrätten var med och införde i slutet av 1800-talet handlar framförallt om upphovsmannens rätt att erkännas som skapare av det verk han eller hon skapat. Upphovsrätten handlar om skydd för konstnärliga och litterära produkter. Men under inflytande av ett ekonomiskt system där allt ska kunna säljas, underordnas den konstnärliga aspekten kommersiella krafter. Det uppstår en business kring produktion av musik och film, den s k upplevelseindustrin, där stora musik- och filmbolag är dom vars rättigheter i praktiken skyddas av upphovsrätten. Upphovsmännen är i händerna på de s k rättighetshavarna.
Det är dessa sistnämnda som med näbbar och klor nu värjer sig mot att den digitala teknikens och internets bärande idé om fildelning och fri tillgång till information ska spridas i befolkningen. Detta är en klassisk konflikt i tider av samhällsförändring likt den vi genomgår just nu. Etablerade intressen står mot nya idéer som växer fram i hägnet av en förändrad verklighet.
De etablerade intressena har fördelen av att kunna hänvisa till vad kartan säger oftast med stöd av ett rättsmaskineri som är upplärt att bara läsa karta. Det är fel att t ex fildela. Men om det nu är så att verkligheten har förändrats, kan man inte längre blunda för gapet mellan kartan och verkligheten. Och det är bara dumskallar som envisas med att följa kartan i stället för att ta lärdom och rätta sig efter verkligheten. När Sverige tappar en stor del av internet-trafiken (30 eller 50 %) p g a den nygamla kartan (Ipred), leder det till upprätthållande av en gammal industriforms särintressen på bekostnad av en ny som har framtiden för sig och där Sverige dessutom redan ligger långt framme, telekomindustrin.
Läs också: Sydsvenskan SvD Metro DN DN
Cybernorms.net- Cybernorms featuring Roger Cotterrell 15 January 2012Cybernorms.net at Lund University proudly presents a series of lectures on Sociology of Law hosted on iTunesU. The series display interviews with some of the worlds most prominent scholars in the field today. Håkan Hydén, professor at the sociology of law department, Lund university, has traveled around Europe in this first season, talking to famous sociolog […]
- Hungarian conference on Human rights v. Copyright in Feb 2012 10 December 2011We have during the last few years heard arguments for treating internet access with a rights-based approach, and we have seen national legislative examples of it (i.e. Finland, Costa Rica). That the internet and access to it, means so much for so many in terms of how we lead our lives, education, information, banking etc, […]
- Copyright and metaphors 5 November 2011Don’t miss the TorrentFreak article on my PhD thesis Metaphors and Norms – Understanding copyright law in a digital society (download thesis here [pdf]). TorrentFreak writes: When talking about piracy the entertainment industry and politicians often use the term “theft.” This is a huge problem according to the Swedish sociologist of law Stefan Larsson. In [. […]
- Cybernorms featuring Reza Banakar 4 November 2011Cybernorms.net at Lund University proudly presents a series of lectures on Sociology of Law hosted on iTunesU. The series display interviews with some of the worlds most prominent scholars in the field today. Håkan Hydén, professor at the sociology of law department, Lund university, has traveled around Europe in this first season, talking to famous sociolog […]
- Understanding copyright law in a digital society 14 October 2011Stefan Larsson, member of the Cybernorms research group, is today defending his doctoral thesis at the department of Sociology of Law, Lund University. The titel of the thesis is Metaphors and Norms – Understanding copyright law in a digital society Abstract: This is a compilation thesis in the sociology of law, which analyses copyright law […]
- Cybernorms featuring Roger Cotterrell 15 January 2012
